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火狐平台地址:依法必须招标项目政策变革与判定思路
来源:火狐体育官网 | 作者:火狐体育安卓下载 | 发布时间: 2024-04-13 06:41:16 | | 分享到:

  本文梳理了我国招标投标有关政策在深化“放管服”改革中的规制变革,分析政策演变的原因,以帮助读者增强灵活运用政策的能力。文章还进一步对必须招标项目的判定思路进行了研究,意在让市场投资主体能够准确、清晰识别“依法必须招标项目”的法定界限,既避免投资决策者发生“应招未招”的违法采购行为,又避免盲目扩大强制招标范围,对实践具有较强的指导意义。

  随着我国与工程建设项目招标相关的《建筑法》(1998年)、《招标投标法》(2000年)(以下简称《招法》)、《政府采购法》(2003年)及《招标投标法实施条例》(2012年)(以下简称《条例》)等一系列法律和法规的落地实施,在“依法必须招标项目”的具体范围及规模标准方面,依据《招法》第三条第二款规定,国务院授权批准原国家发展计划委发布实施《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委令2000年第3号,以下简称“3号令”)法规政策。3号令发布执行以来,形成了颇为完善的招标投标制度体系,对规范招标投标活动,提高招标质量及效益,保障市场主体公平竞争、预防职务腐败起到了非消极作用。近年来相关规定已不适应招标投标领域深化“放管服”改革要求,迫切地需要较大缩减“必须招标项目”范围以适应新形势的发展。在此背景下,执行了18年的3号令于2018年废止,国家发展改革委相继出台新的《必须招标的工程建设项目规定》(国家发展改革委令第16号,以下简称“16号令”)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规[2018]843号,以下简称“843号文”),从此3号令退出了历史舞台。为更好地对16号令、843号文深入解读和推进实施,2020年10月19日国家发展改革委办公厅又下达了《关于进一步做好〈必须招标的工程建设项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》(发改办法规[2020]770号,以下简称“770号文”),对“依法必须招标项目”的具体范围及规模标准做了更深入地解读和实践操作指导。

  针对“依法必须招标项目”的规模标准,3号令第七条第(四)款规定项目总投资额在3000万元人民币以上时,其勘察、设计、施工、监理及设备、材料单项合同估算价无论金额是多少,都必须依法招标采购,这样假如采购10元的某种特别的材料,也需要依法招标,势必导致采购成本增加,工作效率降低,显而易见条款规定不合理,实操性不强;针对“依法必须招标项目”的具体范围,3号令第四、五条规定中未明确使用国有资金或国家融资的预算资金额度及所占比例,以及使用国有企事业单位资金未明确该资金是否占控股或者主导地位,存在条款不完善问题,这样假如预算资金低于200万元或者资金所占比例低于10%时,只要使用预算资金,不论资金额度或所占比例多少,都必须依法招标,这样势必不利于社会私有资本投入市场,极大地限制了市场投资主体的活力。

  《招法》颁布实施初期,招标投标制度尚处于起步阶段,项目投资决策者对规避招标将面临被法律处罚、被纪律问责的风险总有担心,都会存在保守的心态,实操中宁可扩大招标范围;再加上依据3号令第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据真实的情况,可以规定本地区一定要进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的一定要进行招标的范围”之规定,一般都制定了当地的必须招标项目具体范围和规模标准,进而扩大了强制招标范围,造成全国各地必须招标项目范围和标准不统一,这样一方面加重了投资主体负担,另一方面假如慢慢的出现纠纷,法院在判定哪些项目属于“应招未招”,进而确认合同效力时,有极大几率会出现“同案不同判”的情形。

  3. 相关条款规定既背离《招法》的立法初衷,又不适应近年来深化“放管服”改革背景下优化市场营商环境的要求首先,依据立法机关对法律的

  首先,依据立法机关对法律的解释,《招法》第三条第一款第(一)项在规定“大型基础设施项目”与“公用事业项目”时,所指项目范围极其有限,尤其是“公用事业项目”主要指为公众服务的供电、供水、供燃气等市政设施建设工程项目。3号令出台后,第三条所规定的“公用事业项目”的范围大幅扩充,除市政工程外,还包括科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游、商品住宅等项目。再加上3号令第二条第(七)项“其他基础设施项目”以及第三条第(六)项“其他公用事业项目”的两项兜底条款,导致“大型基础设施项目”也不再受到“大型”的限制,“公用事业项目”和“基础设施项目”在实操过程中项目范围被任意扩大,这显然背离了《招法》的立法初衷。

  其次,随着我国招标投标领域深化“放管服”改革的持续推进,2014年,《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市[2014]92号)第二条第(五)项提出“调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”,即对于非国有资金投资项目,试行由建设单位享有是否招标的决定权,然而实际操作时与《招法》及3号令规定出现冲突。由于住房和城乡建设部文件效力相对较低,如果建设单位对非国有资金投资项目未招标,存在法院认为违反《招法》及3号令的强制性规定,进而认定所签合同无效的风险。因此,实践中3号令逐渐显现出强制招标范围过宽、规模标准过低的问题,如依据3号令第三条规定,对使用社会私有资金投资的体育、旅游、商品住宅等项目要求必须依法招标,显然这样的条款已不适应近年来深化“放管服”改革背景下优化市场营商环境的要求。

  随着2018年16号令、843号文以及2020年770号文的相继出台,对“依法必须招标项目”的范围和规模标准进行了大幅缩小,这是我国招标投标领域深化“放管服”改革的重要措施,必将扩大投资主体特别是民营投资者的自主采购权,进而减轻企业负担,提高采购工作效率。

  2018年16号令、843号文以及2020年770号文(以下简称“新政策”)既是对3号令(以下简称“原政策”)的深度变革,也是对《招法》第三条第一款所列三种工程建设项目类别的进一步细化。新政策与原政策对比,主要有五方面突出亮点,详见图1。

  依据《招法》第三条第一、三款规定,必须招标项目有两大类,一类是“工程建设项目”,另一类是“其他项目”。

  如何正确识别“工程建设项目”,《条例》第二条给出了具体定义。《条例》从“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”三方面进行了深入解释。重点掌握“工程”的含义,即建设工程,其中“工程”两字强调能够形成实体的建筑物和构筑物,“建设”两字指新建、扩建、改建及其有关的拆除、装修、修缮等,对应的单项采购为施工;货物和服务必须与工程有关联,货物对应的单项采购为设备、材料等,服务对应的单项采购为监理、勘察、设计等。

  项目通过以上识别后,若不是“工程建设项目”类,则纳入“其他项目”类进行分析。

  通过第一步骤被纳入“其他项目”类时,根据《招法》第三条第三款及770号文第一条第(三)项“关于招标范围列举事项”规定,其他项目要按照《招法》以外法律、行政法规的规定进行识别,如《政府采购法》第26条、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》第13条等关于招标规定的其他项目内容。

  通过第一步骤被纳入“工程建设项目”类时,判定思路是分层次过滤筛选,先确定“总体范畴”,根据《招法》第三条第一款规定,必须招标项目的总体范畴有三项,从项目属性、资金来源角度列出了第(一)项、第(二)项和第(三)项的工程建设项目类别。从逻辑思维的角度分析,第(一)项与第(二)项[或者第(一)项与第(三)项]在总体范畴上是交叉并集关系,而第(二)项与第(三)项是互补并集关系。项目“总体范畴”如图2所示。

  通过第二步骤被纳入“依法必须招标的工程建设项目”总体范畴后,再按照“项目资金来源→项目属性”的先后顺序过滤筛选是否符合“具体范围”要求。从项目资金来源角度,要依据16号令第二条和第三条的规定对《招法》第三条第一款中(二)项与第(三)项进行识别。重点注意:一是使用部分国有资金的占比要求,资金要在200万元人民币以上,且该资金要占总投资额10%以上;二是使用国有企业或事业单位资金,资金要占控股或主导地位。从项目属性角度,要依据16号令第四条及843号文第二条的规定对《招法》第三条第一款中第(一)项进行识别。重点注意:一是843号文第二条规定的具体项目范围与3号令相比有大幅缩减,将原来的13大类项目减至能源、通信、交通、水利及城建5大类;二是依据770号文第一条第(三)项“关于招标范围列举事项”规定,明确了843号文第二条中没有提到的项目不得强迫招标,因此只有明确提到的项目才是依法必须招标的工程建设项目,这一点尤其要注意。

  通过第三步骤被纳入“依法必须招标的工程建设项目”具体范围后,再依据16号令第五条规定过滤筛选是不是满足“规模标准”要求。重点注意:一是16号文第五条规定的项目规模标准,与3号令相比规模标准金额增加了一倍,即施工单项估算价由200万元增至400万元,设备、材料等货物由100万元增至200万元,勘察、设计、监理等服务由50万元增至100万元,这样导致缩小了依法必须招标范围;二是删除了项目总投资额3000万元的条款,增加了“可以合并”条款,要注意“可以合并”是指同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目,有业内人士将工程总承包(EPC、DB、EP、PC)误理解成“可以合并”的采购是不对的,因为E(设计)、P(设备)及C(施工)的组合不属于同类;三是依据770号文第一条第(三)项“关于招标范围列举事项”规定,明确了16号令第五条第一款第(三)项中未提及的服务不得强迫招标,因此只有明确提到的服务才是依法必须招标的服务事项,这一点也要注意。

  须招标的工程建设项目”具体范围图2 依法必须招标的工程建设项目“总体范畴”

  须招标的工程建设项目”具体范围图2 依法必须招标的工程建设项目“总体范畴” 下载原图

  被上述分层次过滤筛选后的“依法必须招标项目”,要排除依法可以不进行招标的特殊情况。对《招法》第六十六条、《条例》第九条等法律法规及部门规章相关规定进行归纳,依法可以不进行招标的项目主要涉及:(1)抢险救灾、利用扶贫资金及涉密的特殊情况;(2)采用不可代替的专有或专利技术;(3)采购人具备自行建设能力;(4)中标人具备自行建设能力;(5)为了不影响工程建设项目功能配套或者施工需向原中标人采购等的情况。

  通过判定思路研究,过滤筛选后最终保留下来的项目就是“依法必须招标项目”,“依法必须招标项目”要严格按照国家招标投标法律和法规规定执行,属于强制招标性质;排除“依法必须招标项目”以外的项目即可认定为“非依法必须招标项目”,“非依法必须招标项目”由采购人依法自主选择采购方式,因此采购人可以选择招标,也可以不招标,若选择招标,属于自愿招标性质。准确识别“依法必须招标项目”(即为强制招标项目)与“非依法必须招标项目”(即为自愿招标项目)的法定界限,可避免投资决策者发生“应招未招”的违法采购行为,实践中若出现法律纠纷时,可减少因违法采购行为被法院判定采购合同无效的风险。

  在招标实践中,很多投资决策者尤其是国有企业盲目扩大强制招标范围,对自愿招标项目通过企业内部管理制度要求必须招标,有的甚至规定10万元以上的项目必须招标。这样将导致两种矛盾后果,一是若企业按内部管理规定组织招标,就要受国家相关法律和法规的约束,一旦出现招标程序违法,将面临法规制裁;二是若不进行招标,又面临违反企业内部管理制度的惩罚。作者觉得,固然招标具有节省采购成本、预防腐败的作用,但投资规模标准较低的项目,一旦选择招标采购,反而降低了工作效率,增加了招标成本。企业应结合本单位实际制订合理的企业内部招标规模标准,不能盲目扩大强制招标范围,这也正是准确识别“依法必须招标项目”的现实意义。

  综上,通过对“依法必须招标项目”有关政策变革的原因剖析,增强了读者灵活运用新政策的能力;又通过“依法必须招标项目”判定思路的研究,可让项目投资决策者快速、准确识别依法必须招标项目的法定界限,这样既避免投资决策者发生“应招未招”的违法采购行为,又避免盲目扩大强制招标范围,进而导致加重市场主体负担,降低工作效率,对实践具有较强的指导意义。