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火狐平台地址:工程总承包实务问答(76-80)
来源:火狐体育官网 | 作者:火狐体育安卓下载 | 发布时间: 2024-07-16 07:39:37 | | 分享到:

  又到一年开学日,看着全国各地师生喜迎开学季,聆听着“学习是成长进步之阶梯”的谆谆教诲,我们也迎来了新一期的“树英说”。本专栏内容由朱树英主任倾情奉献,带领我们持续关注《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》(2019年5月发布)最新热点问题。

  继上周讨论“工程总承包合同示范文本”问题之后,朱主任为我们大家带来的本期专题,聚焦“保护伞协议”和“优先受偿权”有关问题:EPC中的保护伞协议是怎么来的?具体指什么?其与甲指乙供是同一概念么?这种模式是不是合乎法律有效?工程总承包项下的承包人对合同中的勘察设计费用是否享有优先受偿权?最高院施工合同司法解释一、二对施工合同效力作出一系列的规定,主要是资质和招投标的违背法律规定的行为造成合同的无效,如果这种情形波及到工程总承包合同也无效,那么承包人有没有优先受偿权?现有采用EPC模式的BOT项目,约定以运营收入抵偿工程价款,不存在给付工程款之日,那么能否享有工程优先受偿权,以及如果享有,则优先受偿权的期限起算点应当如何起算……想了解更多精彩绝伦的互动问答,就让我们一起走进今天的“树英说”,跟着朱树英律师,开启工程总承包专题的“开学第一课”吧——

  问题76:我们在建筑市场洽谈EPC项目时已逐渐遇到了“保护伞协议”,EPC中的保护伞协议具体指什么?是怎么来的?

  问题77:我们中标了一个EPC项目,业主要求大宗材料、设备及构配件以甲方确认的保护伞协议确定的供货商短名单来选择供货商。这种保护伞协议看起来不是和甲指乙供是同一概念么?请问这种模式是不是合乎法律有效,是否应该按照名单进行采购?

  问题78:根据我们国家《合同法》第286条的规定,工程总承包合同项下的承包人其承包的建设工程项目施工合同的价款依法享有优先受偿权,那么工程总承包项下的承包人对合同中的勘察设计费用是否也享有优先受偿权?

  问题79:目前法律层面对工程总承包合同效力的规定相对较少,但由于最高院的施工合同司法解释一、二对施工合同效力作出一系列的规定,主要是资质和招投标的违背法律规定的行为造成合同的无效。如果这种情形波及到工程总承包合同也无效,那么承包人有没有优先受偿权?

  问题80:根据《建设工程司法解释(二)》第22条规定优先受偿权的行使期限自应当给付工程款之日起算。我们承接了一个采用EPC模式的BOT项目,约定以运营收入抵偿工程价款,因此不存在给付工程款之日,那么我们是不是享有工程优先受偿权,以及如果享有,则优先受偿权的期限起算点应当如何起算?

  76、我们在建筑市场洽谈EPC项目时已逐渐遇到了“保护伞协议”,EPC中的保护伞协议具体指什么?是怎么来的?

  这个问题非常新颖。目前在国内,保护伞协议还是一个非常罕见的内容,但是在国际EPC工程采购中,保护伞协议是一个常见的采购模式,随着我们国家EPC市场的发展及建筑企业“走出去”的慢慢的变多,对于保护伞协议,大家还是有必要进行一个基本的了解。

  首先,保护伞协议不是一个很严格的法律概念,是一类交易模式的统称。保护伞协议(umbrella agreement)是美国法学者卡尔·卢埃林(Karl Lewellyn)于1931年提出的一种契约形式。哈佛法学院的KATIE SHONK对此的定义是保护伞协议是指为将来的更具体的买卖合同设定一种普遍适用的原则的协议(An umbrella agreement sets out general principles that will apply to more specific give-and-take contracts in the future.)。保护伞协议是一种零值协议,并不直接为某特定的一次交易而缔约,而是为了合同期内会发生的不定次数的交易缔结的原则性协议,包括固定的含型号、技术规范等的产品目录及相对应的价格条款。同时,保护伞协议一般也通过排他性条款的约定,使得交易方能轻松的获得交易相对方全部的产品/订单。

  这些表述非常学术化,非常难懂,我简单点解释,就是采购方与供货方指定一个采购名录,明确名录中所有采购的材料设备的各项要求及对应价格,采购方承诺只要是名录中的材料设备就必须向该供货商采购,不得向其他供货商采购;而相对应的,供货商同样必须承诺只要是名录内的材料设备,则一定要按照名录中的要求及价格进行供应。

  可见,保护伞协议的两大核心是确定性与排他性。所谓确定性,双方必须确定明确的采购名录,明确采购材料设备的各类要求及价格,一旦名录确定,双方均不得随意变更;所谓排他性,一旦名录确定,就名录范围内的材料设备,协议供货商具有排除其他供货商竞争的权利,采购方只能向协议供货商采购,无权向其他供货商采购。

  因此,保护伞协议本质上是采购方通过放弃未来向其他采购商的自由议价权,换取名录内的材料设备的稳定、低价供应。保护伞协议的优点是通过一次商业谈判或招投标,即可使买受方获得充足、可靠、优质且相对廉价的供货源,使得卖出方能轻松的获得可期的持续稳定的订单,无需每次采购均要重新谈判,减少管理成本。通过设计合理的采购目录,使得采购流程标准化,减少采购同类、同种或互相关联的商品之间的兼容性问题,对设计、采购、安装、调试、维护等一系列后续工作都有裨益,能有实际效果的减少采购时需要面对的交易相对方的数量,节约采购方和供应商的管理人力;还能在减少备品备件的库存和种类的同时保证供应的稳定,使得工期不会因采购过程繁复而导致产品不及时而导致延误产生损失。保护伞协议虽然在在国内尚未广泛的使用,但在国际上慢慢的变成了了一种十分常见的交易方式。

  保护伞协议根据采购供货主体的不同,可大致分为两种,一种是直接采购,一种是间接采购。所谓直接采购是指保护伞协议中一方直接向另一方进行采购;所谓间接采购是指保护伞协议的一方并不直接向相对方进行采购,而是保证第三方向协议相对方进行采购,这里的第三方通常是指该单位的发包项目的承包商、分包商或子公司等,第三方可以就采购的具体约定与供货商进行进一步谈判,但如果谈判无法达成一致,则应以保护伞协议的约定为准。

  77、我们中标了一个EPC项目,业主要求大宗材料、设备及构配件以甲方确认的保护伞协议确定的供货商短名单来选择供货商。这种保护伞协议看起来不是和甲指乙供是同一概念么?请问这种模式是不是合乎法律有效,是否应该按照名单进行采购?

  我刚才在介绍保护伞协议的时候说过,保护伞协议需要具有确定性。保护伞协议中的采购名录并不仅仅是一个单纯的名录,而是包含材料设备名称、类别、规格、交付等各项采购要求及明确的价格条款。即使是采用间接采购模式,即业主要求承包商向保护伞协议约定的供货商进行采购,也应当向承包商提供明确的采购名录及保护伞协议本身,否则保护伞协议的约定就难以延伸到采购合同中去,保护伞协议也就没有了意义,所以只提供短名单,并非真正的“保护伞协议”。

  间接采购模式的保护伞协议从表观上来看,确实和国内俗称的甲指乙供模式非常相似,但两者还是存在一定的差异的。

  甲指乙供模式中,业主仅提出指示但没有实际的权利义务;但保护伞协议中,业主受保护伞协议的拘束并附有管理义务。

  甲指乙供模式中,业主通常是向承包商作出指示,要求承包商必须向某些特定的供货商采购。这种指示在实务中可能采用合同条款、附件、签证乃至口头的形式作出,但这种指示是一种单方的要求,并不是一种具有对价的合同义务,是基于业主的强势地位强加给承包商的义务,业主对此不承担合同义务,也不对供货商进行任何管理。甲指乙供模式中,仅存在一个与采购相关的合同关系,即承包商与供货商之间的合同关系。因此甲指乙供是一种业主方利用自身强势地位提出的不合理要求,有害市场公平。

  保护伞协议中,业主首先负有选择优秀的供货商并且拟定合适的采购价格及其他采购条件的管理义务;在保护伞协议签订后,业主方必须受协议中排他性采购条款及相应采购条件条款的义务限制,不得随意突破。业主在选择承包商时,必须将保护伞协议作为承包合同条款之一签订。承包商签订了承包合同,也就从另一方面代表着接受保护伞协议,也同时受保护伞协议中排他性采购条款及相应采购条件条款的义务限制。因此在保护伞协议的履行中,存在三个与采购相关的合同关系,业主与供货商间的保护伞协议,承包商与业主之间的附带保护伞条款的承包合同关系;以及承包商与供货商之间正式的采购合同。三个合同独立但互相关联,业主、承包商、供货商各自承担各自的合同义务,地位平等,各自取得相应的合同对价,是一种公平的社会交易模式。

  因此甲指乙供与保护伞协议虽然很相似,但业主应当尽到足够的管理义务并履行相应的合同义务,故此保护伞协议与我们国内工程惯例中所称的“甲指乙供”是不同的,保护伞协议更加合理公平。

  保护伞协议在我国目前的工程实践中来看,极其少见,并没有针对这种模式的直接规定,只可以通过相关的法律和法规进行法理推演,因此就需要辩证地探讨,没有标准答案。

  《建筑法》第25条规定:“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”

  《招标投标法实施条例》第32条:“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:……(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。”

  所以在我国法律体制下,业主方指定承包商向特定供货商采购的模式是不合法的,虽然上述法律和法规的立法本意是限制不合理的甲指乙供模式,并非针对保护伞协议,但从上述法律和法规的文义解释的角度而言,保护伞协议依然是业主指定了供货商,因此在有关规定法律法规没有结合保护伞协议的合理性进行修正的前提下,保护伞协议在我国依然存在合法性上的障碍。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释(一)》)第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任……(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准……”

  根据上述规定,如果业主指定供货商的,应当对供货商的材料设备质量承担相应责任。

  3.如果工程项目采用招投标形式,业主方采用保护伞协议的,应当在招标文件中列明,否则该项约定无效。

  依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称《建设工程司法解释(二)》)第1条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”;第9条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

  根据上述规定,不论是否必须招投标的项目,只要采用了招投标的方式,那么如果业主希望采用保护伞协议,那么必须将相应的保护伞协议纳入招标文件范围,如果业主没有将保护伞协议纳入招投标范围,而是在招投标结束之后要求添加保护伞协议,就属于实质性变更工程范围及价款,相关约定无效。

  4.如果招投标文件中已明确保护伞协议的内容,或未采用招投标形式的非必须招标项目中约定了保护伞协议的内容,那么原则上应当依约履行,但如果是政府投资类的项目,其效力值得探讨。

  如果招投标文件中已明确保护伞协议的内容,或未采用招投标形式的非必须招标项目合同中约定了保护伞协议的内容,那么这样的约定是原则上有效的。《建设工程司法解释(一)》第12条所规定的甲指乙供的后果是业主承担质量过错责任,但并未规定合同无效,根据举重以明轻的法律原则,保护伞协议也可以类推此项立法本意,原则上合同约定有效。

  但在政府投资类项目中,我觉得还有值得进一步探讨的空间,这既是对既有法律问题的思考,也是对国内引进保护伞协议这种模式的探究。

  《招标投标法》第3条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

  根据上述规定,政府投资类项目的材料设备采购应当依法招投标,如果允许政府投资类的项目采用保护伞协议,那么事实上就绕过了招投标法的限制,使得工程材料设备可以不经招投标而实质上指定了供货商,这种情形显然是不合理的。虽然我国目前的法律和法规中对此等情形并未直接规定无效,但政府投资类项目的资金来源与项目用途都与社会利益直接相关,因此直接引用保护伞协议模式容易产生法律上的空白及权力寻租问题,直接影响合同约定效力的判断,需要根据具体的项目及履约模式进一步判断是否存在损害公共利益无效的问题。这也是未来我国工程市场引进保护伞模式必须考虑的一个重要问题。

  78、根据我国《合同法》第286条的规定,工程总承包合同项下的承包人其承包的建设工程项目施工合同的价款依法享有优先受偿权,那么工程总承包项下的承包人对合同中的勘察设计费用是否也享有优先受偿权?

  对这个问题目前相关法律和最高院的司法解释都没有明确规定,但我倾向性认为工程总承包模式下承包人可以就工程勘察设计费用享有优先受偿权。

  由于这个问题没有明确规定,我们需要对传统模式下设计费用的优先受偿权问题进行梳理,借古鉴今,通过旧问题的分析来推断新问题的执行。

  实际上,在法律法规司法解释的规定层面,并没有规定设计费用不享有优先受偿权。

  优先受偿权的上位法规定来自于《合同法》。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从上述法律规定可以看出,《合同法》第286条规定建设工程合同的承包人享有建设工程优先受偿权,而建设工程合同包括了勘察设计合同,因此从《合同法》的文义解释而言,难以得出勘察设计费用不能主张优先受偿权的结论。

  《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下称《优先受偿权批复》)第3条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”

  《建设工程司法解释(二)》第17条:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”

  部分观点认为上述两项规定都明确施工合同的当事人享有优先受偿权,没有规定设计合同当事人享有优先受偿权,因此设计合同当事人不享有优先受偿权。但这种逻辑显然经不起推敲,如我刚才所述,从《合同法》的文义解释的角度,设计合同的当事人原则上应当享有优先受偿权,《优先受偿权批复》、《建设工程司法解释(二)》只是明确施工合同当事人享有优先受偿权,但并未规定设计合同当事人不享有优先受偿权,不能得出设计合同当事人不享有优先受偿权的结论。

  但是部分地方性司法规定中明确设计合同的当事人不享有优先受偿权。例如《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第6条规定:“六、装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权?……工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的,不予支持。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(2018)》第16条规定:“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权,不予支持。”由此,部分司法实践评判意见认为设计费用不能支持优先受偿权的观点有二:(1)建设工程的优先受偿权是为了保护劳动者的物化价值及生存利益,设计人的劳动没有物化入建筑物中,不能主张优先受偿权;(2)传统模式下,设计在前施工在后,设计完成时连工程建筑都不存在,主张优先受偿权不具有实际可能性。但这种观点只是部分法院的裁判意见,并不代表司法实践的主流意见,也未形成最高院的统一司法解释。

  在工程总承包模式下,设计与施工都是由同一主体完成,而设计是施工工作不可分割的一部分,因此设计相关人员的劳动一样直接物化入建筑物中,因此享有优先受偿权;其次,工程总承包模式通常是边设计边施工,只要工程部分完成,就已完工程部分,设计的物化价值便已存在。因此,在设计施工由同一主体完成的前提下,我刚才说的在传统模式下设计费用无法主张优先权的法理障碍便不复存在,设计费用可以主张优先受偿权。

  有部分观点认为,设计人员的劳动并没有直接物化到工程建筑中去,而是间接体现,优先受偿权仅保护直接施工的,具有直接物化价值的农民工的生存权益。这种观点显然欠妥,就传统模式下,施工单位可行使的优先受偿权范围是所有直接支出的工程价款,其中显然不仅仅包括农民工工资,也包括了管理人员的管理费用。管理人员的管理费用显然也是间接物化入工程建筑中的费用,既然该费用可以支持优先受偿权,显然以直接物化和间接物化来区分是否支持优先受偿权的观点是不正确的。因此设计人员的设计价值也物化入建筑中,应当予以支持,对此,《赤峰光大光伏农业发展有限公司、山东电力建设第三工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(【2017】最高法民终894号)、《中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司与牡丹江佳日热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书》(【2012】黑民初字第3号)两个与工程总承包相关的案件中就没有区分设计费用与施工费用,而是统一支持了所有的工程欠款的工程优先受偿权,包括设计费用在内。

  因此,我倾向性认为工程总承包模式下设计费用应当支持优先受偿权。当然由于传统模式下不支持设计费用的优先受偿权,而工程总承包属于新兴模式,整个司法界的研究及惯例的形成都需要时间,现阶段,这个问题的实际裁判还具有很大的不确定性,值得所有的法官、律师及工程从业人员合理研究,进一步明确并推进。

  79、目前法律层面对工程总承包合同效力的规定相对较少,但由于最高院的施工合同司法解释一、二对施工合同效力作出一系列的规定,主要是资质和招投标的违法行为造成合同的无效。如果这种情形波及到工程总承包合同也无效,那么承包人是否具有优先受偿权?

  这个问题也没有标准答案,但我倾向性认为无效的工程总承包合同依然具有优先受偿权。

  一、从司法解释条文沿革来看,倾向于无效的工程总承包合同的承包人具有优先受偿权。

  合同效力是否影响优先受偿权的行使一直是司法实践中颇有争议的内容,支持或不支持司法判例都存在,并没有形成统一意见。因此在《建设工程司法解释(二)》的制定过程中,最高院打算统一该裁判尺度。

  《建设工程司法解释(二)》的征求意见稿中第29条有两个制定方案,方案1:“符合下列条件,承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权,人民法院应当支持:(一)建设工程施工合同有效;(二)建设工程经竣工验收合格;(三)建设工程不属于不宜折价、拍卖范围;(四)承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。”方案2:“不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定,大量无效合同出现。作此规定,不利于无效合同中承包人权利保护。”该条款正式发布时,调整为第19条:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”可见,本条款最终采用了方案2的观点,建设工程优先受偿权不以合同是否有效为前提,对此,最高院编写的《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书在对第19条的解析中也明确最高院制定本条款时是采纳了多数意见,工程优先受偿权不以合同是否有效为前提。同理,工程总承包合同当事人的工程优先受偿权也不宜以合同效力为前提。

  通说认为,工程优先受偿权的立法本意是为了保护建设工程的劳动者的劳动价值及基本的生存权利,因此通过赋予承包人优先受偿权的方式保护劳动者的工资求偿权。而不论合同是否有效,建筑物中凝结的都是劳动者无差别的劳动,其物化价值是一样的;合同是否有效与劳动者本身并无关联性,合同无效的过错也不能归结于劳动者,因此以合同无效剥夺优先受偿权,损害的是无过错的劳动者的权利,这是不合理的。因此从这个意义上说,优先受偿权的行使也不该以合同效力为前提。

  刚才提到的《赤峰光大光伏农业发展有限公司、山东电力建设第三工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(【2017】最高法民终894号)中所涉及的工程总承包合同就是一个无效合同,但最终最高人民法院依然支持了优先受偿权,这也是可以作为参考的内容。

  所以,虽然目前没有明确规定,但我倾向性认为无效的工程总承包合同依然具有优先受偿权。

  80、根据《建设工程司法解释(二)》第22条规定优先受偿权的行使期限自应当给付工程款之日起算。我们承接了一个采用EPC模式的BOT项目,约定以运营收入抵偿工程价款,因此不存在给付工程款之日,那么我们是否享有工程优先受偿权,以及如果享有,则优先受偿权的期限起算点应当如何起算?

  这个问题颇为新颖。目前确实是个疑难问题,对此我倾向性认为享有优先受偿权。如果合同在建设期内解除,则优先受偿权的起算可以参考如下顺序(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。如果合同在运营期内解除,则优先受偿权的起算点可以为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。

  讨论EPC模式的BOT合同的优先受偿权当然应当先讨论其是否属于建设工程合同。《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”EPC模式本身就是建设工程合同的一种自无疑义,因此EPC模式不影响工程优先受偿权的的成立,需要进一步讨论BOT模式的影响。BOT合同的基本履约模式是建造-运营-移交,仅就建造阶段而言,承包人进行工程建设的义务和一般的建设工程合同没有任何本质上的区别;BOT合同与一般建设工程合同最大的区别在于发包人工程价款的支付方式,一般建设工程合同的工程价款是直接支付,而BOT合同是采用运营收入代替直接支付,但不论是直接支付还是采用运营收入支付,本质上依然还是发包人支付价款的方式,只是具体方式上的差异,没有改变发包人支付价款的本质。因此BOT合同也符合《合同法》第269条规定的建设工程的基本特点,属于建设工程合同,承包人享有建设工程优先受偿权。

  换个角度来看,依据《合同法》第124条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”无名合同的处理原则是参照与其最为接近的有名合同的原则进行处理。即使不认同BOT合同属于建设工程合同,那么就算将它作为无名合同处理,也应当参照最为接近的建设工程合同的相关规定进行处理,也应当支持承包人享有建设工程优先受偿权。

  而且我刚才在前一个问题的回答中也提到过工程优先受偿权的立法本意是为了保护建设工程的劳动者的劳动价值及基本的生存权利,在BOT合同的建设阶段,建筑物的建设凝集的也是劳动者无差别的劳动价值,因此劳动者的利益当然应该得到同等保护,因此我倾向性支持承包人享有建设工程优先受偿权。

  采用EPC模式的BOT项目合同由于采用运营收入抵偿工程价款及相应利润,因此通常不存在工程价款支付之日的约定,也就难以直接适用《建设工程司法解释(二)》第22条的规定,那么还是需要从法理层面进行推理。

  BOT项目如果运营期满,那么通常相当于发包人主要义务已经履行完毕,不存在欠付问题,自然无需讨论优先受偿权。因此优先受偿权的问题必然是以合同中途解除为成立前提的。

  有人认为:由于采用运营收入抵偿工程价款,因此相当于一个长时间的分期付款协议,运营期满之日等同于工程价款清偿完成之日,因此合同中途解除的,承包人有权在运营期的任一时间主张优先受偿权。此种说法在法律逻辑上存在一定基础,但过于机巧,忽略了合理性和平衡性。优先受偿权是一个重大的权利,其优先于抵押权、一般债权等其他权利,因此此项权利并不仅仅是发承包人之间的问题,而是影响到所有债权人的利益。因此认为承包人有权在运营期的任一时间主张优先受偿权的观点将导致优先受偿权的范围无限扩张,损害其他债权人利益,不具有合理性,也不符合法律利益平衡的原则,涉嫌权利滥用。司法解释规定了优先受偿权6个月的行使期限,本身就是为了抑制这种权利的扩张,因此如此理解有违立法本意。而且运营收入并不完全等同于工程价款,还包括了承包人在运营期间内的管理费用、税费、融资费用、运营利润等内容,这些内容并不属于工程价款优先受偿权的范围,从这个角度来说,认为运营期内可以无限制主张优先受偿权的观点也不合理。

  另一种观点:合同一旦中途解除,根据合同解除的法理效果,合同未履行部分不再履行,因此之后的合同价款清偿可以视为没有约定,可以参照对工程价款应支付之日没有约定的建设工程合同处理。我认为这种处理方式更加合理,在保护承包人的基础上兼顾了各方的利益。而对工程价款应支付之日没有约定的建设工程合同目前也没有明确的工程优先权起算期限。但最高院在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中对此有倾向性观点,认为可以结合《建设工程司法解释(一)》第18条的规定作为没有约定情况下应支付工程款支付之日的处理原则,即:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”结合该观点,那么采用EPC模式的BOT项目合同如果在建设过程中解除合同的,那么适用上述观点具有合理性也兼顾了各方平衡,是合理的。但如果合同是在运营过程中解除的,由于BOT合同是在项目运营结束才进行交付,依然会产生优先受偿权行使期限过长的问题。这种情况下,我倾向性认为采用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”更能平衡各方利益。

  总结一下,如果合同在建设期内解除,则优先受偿权的起算可以参考如下顺序(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。如果合同在运营期内解除,则优先受偿权的起算点可以为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。

  一、《政府投资条例》新政下地方政府债务处置与投融资机制改革专题培训班的通知(投协咨询)

  二、 “PPP项目隐性债务分析、SPV公司档案管理体系构建、项目审计、PPP项目规范运行、绩效考核、财税安排、投融资策划、SPV项目公司运营管控、退库PPP项目再启动和遗留问题处置、《PPP项目合同》深度解析培训班(中国投资协会专委会,PPP大讲堂)

  三、“加强国企资产负债约束、促进社会资本规范运作培训班”(投协项目投融资)

  四、“PPP项目规范运行、绩效考核、财税安排、投融资策划、全过程管理实务技巧及实战案例专题”培训班(城建培训中心)

  六、“贯彻实施政府投资条例,规范项目投资建设管理培训班”(投协项目融融资)

  七、“《自然资源‘十四五’规划编制工作方案》与国土空间规划改革及创新编制方法专题培训班”(投协投融资)

  八、 “国有资本授权经营体制改革、制定授权放权清单及国有企业混合所有制改革、国企薪酬绩效改革与长效激励要点”专题培训班 (投协咨询)

  十、“施工合同风险管控、工程总承包项目全过程实战管理以及新版清单计价下建设工程建设项目造价管控”高级培训班(投资项目投融资)

  十二、关于举办“2019年国家农业扶持项目申报暨实施乡村振兴战略、三产融合发展培训”的通知

  十三、关于举办“新政策下EPC工程总承包项目全过程实战管理及风险防范实务”高级培训班

  十四、关于举办“棚户区(城中村)改造最新融资模式与房屋征收拆迁、补偿安置及违章建筑认定处理与政府购买公租房管理服务专题培训班

  十五、数字化城市精细化管理新模式及行政执法三项制度与违法建设专项治理实务操作专题培训

  十六、“最新EPC总承包计价政策解读、EPC工程投资控制与计价管理实务、EPC项目招标评标与合同谈判签约及EPC项目全过程实践管理与风险防控”高级培训班

  十七、“公文写作与处理暨办公室行政管理工作实务与文秘人员核心技能再提升”高级培训班的通知

  十八、 “《 国有企业采购操作规范》解读暨企业采购与招标全流程指导及案例分析”专题培训班

  十九、“新形势下业主方工程项目施工现场管理及总承包合同管理与解读最新承包计价计量规范暨项目管理实务”高级专题培训班的通知

  二十、“最新清单计价政策解读、工程造价全过程管控、招投标管理实务暨营改增后计价合同招标对策分析及审计监督管理高级培训班”的通知

  二十一、深化招投标领域优化营商环境、全面开展招标采购违法行为专项治理工作背景下招投标采购精准分析与实操指导专题培训班

  二十二、《政府投资条例》新形势下投资人、施工企业、金融机构与地方政府及平台公司合作模式创新实务培训班的通知

  国际财务管理师(对应国家职业资格一、二、三级)(主办机构:国务院国资委研究中心、国家人力资源和社会保障部、中国总会计师协会、国际财务管理协会联合发证)